“知假买假打假”不受司法保护的法理透视 ——在中国法学会法理学研究会2017年年会上的自由发言 刘小冰 中国人把jurisprudence翻译为“法理（学）”似乎特别贴切，因为中文中的“法理”应该就是“法+理”。某种角度说，这代表了形式法制与实质法制的统一。所以，当我们讨论“知假买假打假”应否得到司法支持时，我们需要透视其背后的法理。 去年下半年在中院挂职时，也遇到职业打假人索赔的案子。我当时跟海龙庭长也谈了我的看法，现在梳理、完善一下，觉得当时谈的三条理由整体来看仍然成立： 第一，我们肯定“知假买假打假”具有一定的社会作用，但其司法作用需要重新评价。早期，在其积极作用得到过高社会评价的裹挟下，司法评价成了小小的陪衬，司法支持也就成了事后的背书。在那个阶段，历史地看，司法支持背后荷载的是特定的社会意识形态与社会权利的扩张性想象。我们尊重人们对造假行为以及行政机关不作为、软作为的愤恨，也理解人们对依靠群众力量从严从快打假的幻觉。但现在来看，据笔者观察，这种司法支持已经沦落为一种背离司法正义、浪费司法资源的权利恣意，且“知假买假打假”似乎永远处于一种“权利不饱和与义务不足”（雅诺斯基）的非理性状态之中。 第二，“知假买假打假”的行为已经引发了巨大的道德风险。主要表现为：一是容易引发制度抵触甚至冲突。“知假买假打假”实际上抛开了工商、质检等已有维权制度的作用，导致司法救济在一种没有穷尽行政救济、不怎么尊重行政的环境下直接冲上了打假的第一线。二是直接诱致“职业打假人”这种“灰色职业”的产生。因为法律的实施导致某种“灰色职业”的产生，这可能是典型的中国特色，且日趋泛化。如因驾照扣分而产生职业扣分人、因打击酒驾和醉驾而产生职业替代人、因《消费者权益保护法》和《食品安全法》而产生职业打假人等。这种“灰色职业”及其组织化是对打法律擦边球的鼓励，并非法治的本意。三是会诱发并自动生成一种非正式的社会规则。当其强大时，会与正式的法律制度相抵触，使正式法律制度的良好愿望落空，并使两者最终形成非合作博弈的格局。四是浪费了司法资源，且用司法的力量直接鼓励并肯定了“索赔恶意”“不诚信”乃至“欺诈”。 第三，需要在理清立法原意及其语义逻辑的基础上对“知假买假打假”行为制定统一的否定性司法政策。职业打假人是“消费者”吗？显然不是。《消费者权益保护法》和《食品安全法》所规定的消费者，都是“为生活消费需要”购买、使用商品或者接受服务的人。相应地，经营者承担法律责任的前提也是“提供商品或者服务，造成消费者或者其他受害人人身伤害”。这里的“其他受害人”应理解为与“消费者”具有紧密关系的人，即“其他受害人”的伤害是因“消费者”的消费行为必然带来的不利后果，而不是其独立的消费行为。职业打假人不具有“消费者”的身份，他们是以营利为目的个人或群体，因而不应当得到司法支持。因此，司法政策应当明确：一是司法规制仍然是制约“知假买假打假”行为的正式的或主要的结构性力量，目前无须上升为立法规制，因为现有的立法制度供给充足，司法只需要充分阐释并有效运用立法。二是分清“不知假买假打假”与“知假买假打假”行为的区别，前者应当、后者则不应当得到司法支持。我以为，前者是出于自己合理的生活生产需要，后者则出于不合理的营利需要；前者对“假”缺乏事先的“明知”，后者则存在事先的“明知”；前者的索赔是善意的，后者的索赔是恶意的。三是强化执法与司法的有效联动，使联动后的速度和力度跟得上造假的速度和力度。同时，进一步强化对“职业打假人”的身份识别，并在严格进行信息审核的基础上建立统一的、动态式的执法、司法“黑名单”制度。四是在一些较为混沌的“知假买假打假”案件中，司法的慎重应该表现为通过个案正义的方式，限缩其获利空间，增加其获利难度和速度。 我们当然希望鼓励真正的消费者在“不知假买假”的情况下，依据《消费者权益保护法》和《食品安全法》等寻求“惩罚性赔偿”的司法救济，这样的一种权利主张才具有打击假冒伪劣、形成社会治理的普遍意义。 2017年12月3日星期日发言 2017年12月4日星期一修改
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